채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다.

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저당권의 효력

1. 피담보채권의 범위

 

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⑴ 원칙

원칙적으로 당사자의 약정에 의해서 정하여진다.

⑵ 보충규정

제360조 (피담보채권의 범위) 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.

① 제360조의 성격：민법 제360조가 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다고 규정하고 있는 것은 저당권자의 제삼자에3 대한 관계에서의 제한이며, 채무자나 저당권설정자가 저당권자에 대하여 대항할 수 있는 것이 아니다 [90다 8855].[90다8855]. 목적물보존비용과 목적물 하자로 인한 손해배상은 포함되지 않으므로 저당권의 피담보채권의 범위가 질권의 피담보채권 범위보다 좁다(제344조⋅제360조).

② 원본(원금)：원본채권의 전부나 일부를 피담보채권으로 할 수 있다. 실제의 채권액이 등기된 금액에 미달하는 경우에는 실제의 채권액에 대해서만 저당권의 효력이 미친다. 실제의 원본채권은 5천만원인데 33천만 원만 등기한 경우 당사자 사이에서는 55천만 원의 채권이 존재하므로 후순위권리자가 없다면 채무자 소유의 저당물로부터 55천만 원을 변제받을 수 있지만, 채무자 외의 제삼자에3 대해서는 등기된 33천만 원에 관해서만 저당권을 주장할 수 있으므로 후순위권리자가 있거나 저당물이 물상보증인의 소유물이라면 저당물로부터 33천만 원만 우선변제받을 수 있고 22천만 원은 무담보채권으로 존속한다.

③ 이자：이자와 그 발생기⋅지급시기⋅지급장소는 등기사항이다. 이자채권은 액수⋅기간의 제한 없이 담보된다.

④ 위약금：위약금은 손해배상액의 예정이건 위약벌이건 불문하고 채무불이행으로 인한 손해배상에 관한 약정으로서 등기해야 저당권에 의해 담보된다.

⑤ 손해배상청구권(지연손해금)： 민법 제360조가 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다고 규정하고 있는 것은 저당권자의 제삼자에3 대한 관계에서의 제한이며 채무자나 저당권설정자가 저당권자에 대하여 대항할 수 있는 것이 아니다 [90다 8855].[90다8855]. 지연이자(遲延利子)는 원본채무의 불이행으로 법률상 당연히 발생하므로 그 등기는 필요하지 않다.

⑥ 저당권 실행비용：강제집행이나 담보권실행경매에 필요한 비용(경매신청등록세⋅목적물감정평가료 등)은 채무자가 부담하고 등기 없이 그 집행에 의하여 우선적으로 변제를 받는다.

                  

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2.목적물의 범위

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⑴ 원칙

목적물에 대한 소유권이 미치는 범위와 대체로 일치하나 제358조와 제359조의 특칙이 있다.

⑵ 부합물

제358조 (저당권의 효력의 범위) 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.

① 저당권의 효력은 저당권설정의 전후를 불문하고, 등기 여부도 불문하고 법률의 규정이나 다른 약정이 없으면 저당부동산에 부합된 물건에 미친다. 수목은 원칙적으로 토지의 부합물이지만, 입목법상의 입목과 명인방법을 갖춘 수목의 집단, 성숙한 농작물, 건물은 토지의 부합물이 아니다.

② 경매의 목적이 되고 안 되고는 경매절차에서의 평가목록으로 결정되는 것이 아니고 부합되었는가의 여부에 달린 것이다 [90다 11967].[90다11967]. 따라서 부합물⋅종물 임에도 경매대상목록에 넣지 않거나 경락대상에서 제외시킨 경우에도 경락인은 그 소유권을 취득한다 [94다 6345].[94다6345].

③ 경매법원이 기존건물의 종물이라거나 부합된 부속건물이라고 볼 수 없는 건물에 대하여 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보고서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 그 독립된 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다 [87 다카 600].[87다카600].

④ 건물의 증축 부분이 본래의 건물에 부합되어 전혀 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 않는다면(부합) 비록 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 않았다 할지라도 경락인은 그 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다 [80다 2757].[80다2757].

⑤ 토지 지하에 설치된 유류저장탱크(부합물)와 건물에 설치된 주유기(종물)는 토지에 부합되거나 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물로서 토지 및 건물에 대한 경매의 목적물이 된다 [2000마 5527].[2000마5527].

⑥ 저당권설정 당시의 건물을 대수리함과 동시에 그 일부를 증축한 경우에도 그것들이 저당권설정 당시의 저당목적물과 동일성이 있는 때에는 저당권의 효력이 미친다 [68마 140].[68마140].

⑶ 종물-종물-종 된 권리에 유추적용

① 저당권의 효력은 저당권 설정 전후를 불문하고, 등기여부를 불문하고 법률의 규정이나 다른 약정이 없으면 저당권의 목적인 부동산의 종물에 미친다(제358조).

② 집합건물에 있어서 전유 부분과 대지사용권은 일체성을 이루므로 그 전유 부분에 대한 근저당권은 대지권에도 미친다 [94다 12722].[94다12722]. 즉 경매절차에서 전유 부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다 [2005다 15048].[2005다15048].

③ 건물에 대한 저당권은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권, 전세권, 임차권에 미친다 [95다 52864].[95다52864]. 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면, 그 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 경락인이 취득한다 [92다 527].[92다527].

⑷ 과실

제359조 (과실에 대한 효력) 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류(경매개시결정의 송달 또는 등기)가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다. 그러나 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자에 대하여는 압류한 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못한다

위 규정상 ‘과실’에는 천연과실뿐만 아니라 법정과실도 포함되므로, 저당부동산에 대한 압류가 있으면 압류 이후의 저당권설정자의 저당부동산에 관한 차임채권 등에도 저당권의 효력이 미친다 [2015다 230020].[2015다230020].

⑸ 부합물 등이 저당 부동산에서 분리⋅반출된 경우

① 문제의 소재：저당권의 효력은 저당 부동산에 부합된 물건 및 종물에 미치는데(제358조) 부합물이나 종물이 저당부동산으로부터 분리⋅반출된 경우(예컨대 저당건물에 부착된 냉난방시설의 분리)에도 저당권의 효력이 미치는가?

② 공시의 원칙설：부합물이나 종물이 목적부동산과 결합하여 공시의 작용이 미치는 한도에서 저당권의 효력이 미친다. 따라서 그 부동산으로부터 반출된 경우에는 공시의 원칙에 의하여 저당권의 효력이 이에 미치미 못하나 사전에 저당권에 기한 방해배제청구권이나 방해예방청구권으로 반출을 금할 수 있다.

③ 방해배제청구권：공장저당권의 목적 동산이 저당권자의 동의를 얻지 아니하고 설치된 공장으로부터 반출된 경우 저당권자는 점유권이 없으므로 저당권자 자신에게 반환할 것을 청구할 수는 없지만 원래의 설치 장소에 원상회복 할 것을 청구함은 저당권자의 방해배제권의 당연한 행사에 해당한다 [95다 55184].[95다55184].

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기타 소제목인용글

3. 용익권과의 관계 내지 우선변제적 효력

① 1번 저당권이 설정된 후 지상권이 설정되고 그 후 2번 저당권이 설정된 경우, 2번 저당권 실행으로 목적물이 매각되면 지상권은 소멸한다(⇨ 말소기준권리는 1번 저당권이므로 이하의 권리는 경락으로 인하여 모두 소멸한다).

② 전세권이 저당권보다 먼저 설정된 경우, 저당권 실행 시 원칙적으로 전세권은 소멸하지 아니하나 전세권자가 배당요구를 하면 전세권은 목적물의 매각으로 소멸한다.

③ 甲의 토지에 설정된 저당권이 실행된 경우 저당권설정 전에 乙이 이 토지 위에 임차권을 취득하여 건물을 건축하고 건물의 보존등기를 마쳤다면(⇨ 토지 임차인이 건물을 신축하고 보존등기를 하면 이것을 토지 임차권에 대한 등기로 본다) 乙은 임차권을 가지고 경락인에게 대항할 수 있다.

④ 저당권 설정등기의 경료(⇨ 2월 10일)와 임차인의 임차주택 입주, 주민등록전입신고, 임대차계약서상 확정일자 구비가 모두 같은 날(⇨ 2월 10일)에 이루어졌다면 저당권자가 임차보증금(8,000만 원)에(8,000만원) 우선하여 변제받을 수 있다.

4. 제3취득자의 지위

① 민법 제364조 입법취지

제364조 (제3취득자의 변제) 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.

저당권설정자가 제3취득자로부터 매매목적물의 대가 전액을 받고서도 저당권자에 대한 피담보채무를 변제하지 않는 경우에 저당권의 실행으로 말미암아 제3취득자의 권리가 상실될 위험이 있으므로, 제3취득자로 하여금 대가 전액을 저당권설정자에 대하여 지급하고 다시 저당권설정자가 그 피담보채무를 변제하게 할 것이 아니라 저당권자에게 직접 담보된 채권을 변제하도록 하게 함으로써 제3취득자의 보호를 도모하고자 한 것이다 [2002다 7176].[2002다7176].

② 제3취득자의 범위：저당권 설정 후에 저당부동산을 양도받은 자 또는 저당부동산 위에 지상권⋅전세권을 취득한 자로서 채권자⋅채무자가 아닌 자를 말하는데 후순위근저당권자는 제364조의 저당권소멸청구권을 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 않는다 [2005다 17341].[2005다17341].

③ 제3취득자의 지위

㉠ 경락인이 되는 권리

제363조 (저당권자의 경매청구권, 경매인) ②저당물의 소유권을 취득한 제3자도 경매인이 될 수 있다.

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㉡ 제3취득자의 비용상환청구권

제367조 (제3취득자의 비용상환청구권) 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.

건물의 증축비용을 투자한 대가로 건물에 대한 지분이전등기를 경료받았으나 저당권의 실행으로 그 권리를 상실한 자는 건물에 관한 제3취득자로서 필요비 또는 유익비를 지출한 것이 아니므로 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 없다 [2004다 36604].[2004다36604].

㉢ 담보책임：제3취득자는 저당권실행으로 소유권을 상실한 경우에 제576조의 담보책임을 물을 수 있다.

④ 제3취득자의 변제권

제469조 (제3자의 변제) ① 채무의 변제는 제3자도 할 수 있다. 그러나 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 제3자의 변제를 허용하지 아니하는 때에는 변제할 수 없다. ② 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다.

㉠ 제3취득자는 이해관계있는 제삼자로서3 채무자의 의사에 반하더라도 변제할 수 있다(제469조). 근저당부동산의 제3취득자는 민법 제364조에 의해 결산기에 이르러 확정되는 피담보채무를 변제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수는 있으나 근저당권설정계약 종료 전에 이를 해지하고 그 당시까지의 채무액만을 변제하는 조건으로 그 말소를 구할 수는 없다 [79다 783].[79다783].

㉡ 제364조를 별도로 둔 것은 제3취득자는 제360조에 규정된 피담보채권에 관해서만 변제하면 된다는 취지이다. 따라서 지연이자의 경우 제3취득자의 변제는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한한다.

㉢ 근저당부동산에 대하여 후순위근저당권을 취득한 자는 제3취득자에 해당하지 아니한다. 따라서 후순위 저당권자는 채권최고액까지만 변제하고 선순위 근저당권의 말소를 구할 수는 없고, 피담보채무 전액을 변제하여야 그 말소를 구할 수 있다 [2005다 17341].[2005다17341].

⑤ 변제의 효과：제3취득자는 변제할 정당한 이익이 있는 자이므로 변제한 제3취득자는 저당채무자에 대해 구상권을 가진다(제481조⋅97다 8403).(제481조⋅97다8403). 부동산 매수인인 제3취득자가 출재로 그 소유권을 보존한 때에는 매도인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있고 손해배상을 청구할 수 있다(제576조).

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